10月28日，美國財(cái)政部根據(jù)第14105號(hào)行政令發(fā)布最終規(guī)則，禁止或限制美國對(duì)中國半導(dǎo)體和微電子、量子信息技術(shù)以及人工智能三個(gè)領(lǐng)域的某些投資，并要求美國人向美國財(cái)政部申報(bào)相關(guān)受轄交易或禁止美國人從事相關(guān)受轄交易，將于2025年1月2日生效。

作者丨張國勛 代思濃 張超 方楚鈺

2023年8月9日，美國總統(tǒng)拜登簽署《關(guān)于解決美國對(duì)有關(guān)國家的某些國家安全技術(shù)和產(chǎn)品的投資問題的行政令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern,以下簡稱“行政令”），授權(quán)美國財(cái)政部部長禁止或限制美國對(duì)中國半導(dǎo)體和微電子、量子信息技術(shù)以及人工智能三個(gè)領(lǐng)域的某些投資。

同日，美國財(cái)政部發(fā)布擬議規(guī)則預(yù)先通知（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，ANPRM）（以下簡稱“擬議規(guī)則”），詳細(xì)說明上述行政令的擬監(jiān)管范圍，并進(jìn)行公示和征求意見。

2024年6月21日，美國財(cái)政部發(fā)布一項(xiàng)《擬議規(guī)則制定通知》（Notice of Proposed Rulemaking），對(duì)上述擬議規(guī)則的具體內(nèi)容進(jìn)行了大幅細(xì)化和完善，并公開征求公眾意見。

2024年10月28日，美國財(cái)政部發(fā)布最終規(guī)則（Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）（以下簡稱“最終規(guī)則”），調(diào)整上述擬議規(guī)則的部分內(nèi)容，要求美國人向美國財(cái)政部申報(bào)涉及受關(guān)注國家實(shí)體的相關(guān)受轄交易；并禁止美國人從事涉及受關(guān)注國家實(shí)體的相關(guān)受轄交易。該最終規(guī)則將于2025年1月2日生效，同時(shí)上述行政令并未計(jì)劃對(duì)相關(guān)受轄交易進(jìn)行追溯，最終規(guī)則亦未明確相關(guān)受轄交易的溯及力條款，因此，行政令和最終規(guī)則無溯及既往的效力。

綜上，上述行政令和最終規(guī)則填補(bǔ)了美國維持技術(shù)領(lǐng)先地位的"小院高墻"（Small yard, high fence）的國家安全審查的監(jiān)管工具庫，進(jìn)一步推動(dòng)美中高科技領(lǐng)域脫鉤，將對(duì)技行業(yè)發(fā)展造成深遠(yuǎn)影響。本文結(jié)合最終規(guī)則中具體技術(shù)指標(biāo)設(shè)定，按照“物項(xiàng)+交易+主體”的管制邏輯進(jìn)行分析解讀，提示中國企業(yè)注意相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的投資合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

一、受管轄的產(chǎn)品和技術(shù)-物項(xiàng)分析

行政令的主要監(jiān)管目標(biāo)為“受管轄的國家安全技術(shù)和產(chǎn)品”（Covered national security technologies and products），具體包括半導(dǎo)體和微電子、量子信息技術(shù)、人工智能三個(gè)行業(yè)領(lǐng)域中，對(duì)“受關(guān)注國家”[1]（Country of concern）的軍事、情報(bào)、監(jiān)控和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)能力至關(guān)重要的敏感技術(shù)和產(chǎn)品。這三個(gè)領(lǐng)域的管控標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)并拓寬了當(dāng)前美國出口管制所重點(diǎn)關(guān)注的物項(xiàng)范圍，從限制獲取美國特定物項(xiàng)到控制“美國人”對(duì)華特定行業(yè)投資等多角度、多層次的對(duì)國際貿(mào)易和投資進(jìn)行干預(yù)。

最終規(guī)則的確定再次從干預(yù)國際投資的角度，通過嚴(yán)格的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)紅線打壓限制我國半導(dǎo)體和微電子、量子信息技術(shù)和人工智能三個(gè)行業(yè)領(lǐng)域的國際融資和技術(shù)交流。

最終規(guī)則中物項(xiàng)技術(shù)指標(biāo)和用途具體包括：

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除上表中涉及半導(dǎo)體、量子計(jì)算和人工智能領(lǐng)域，符合以下條件的亦屬于禁止類交易：

1）符合最終規(guī)則第850.209(a)(2)節(jié)規(guī)定的條件的，由于其與從事第850.224 (a)至(k)段所述任何受轄活動(dòng)（上述禁止類交易）的一名或多名受轄外國人有關(guān)聯(lián)。其中，第850.209(a)(2)節(jié)規(guī)定的條件為直接或間接持有從事受轄活動(dòng)的受關(guān)注國家的主體中董事會(huì)席位、表決權(quán)、股權(quán)或任何合同權(quán)力，以控制該等主體的任何主體；或者，

2）受關(guān)注國家實(shí)體參與上述任何受轄交易，且相關(guān)交易包含被列入實(shí)體清單、軍事最終用戶清單（MEU清單）、軍事情報(bào)最終用戶、特別指定國民名單（SDN名單）（包括根據(jù)50%規(guī)則被視同為SDN的主體）、中國軍工復(fù)合體企業(yè)清單（CMIC清單）的主體以及被美國國務(wù)卿指定的外國恐怖組織。

二、受轄交易的范圍和例外-交易分析

(一) 受轄交易范圍

該規(guī)則所管轄的投資交易簡稱為受轄交易（covered transaction），指“美國人”直接或間接參與的以下交易：

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1、應(yīng)申報(bào)交易

應(yīng)申報(bào)交易是指相關(guān)受轄外國人或特定合資企業(yè)[4]（joint venture）參與的非禁止類受轄交易（具體可參考第一部分物項(xiàng)分析表格）。

此外，若某應(yīng)申報(bào)交易涉及美國“黑名單”主體，包括實(shí)體清單、軍事最終用戶清單（MEU清單）、軍事情報(bào)最終用戶、特別指定國民名單（SDN名單）（包括根據(jù)50%規(guī)則被視同為SDN的主體）、中國軍工復(fù)合體企業(yè)清單（CMIC清單?）的主體以及被美國國務(wù)卿指定的外國恐怖組織，則其將“升級(jí)”為禁止類交易。

2、禁止類交易

禁止類交易是指相關(guān)受轄外國人或特定合資企業(yè)參與的特定領(lǐng)域的受轄交易（具體可參考第一部分物項(xiàng)分析表格）。

（二）例外交易和豁免

根據(jù)行政令和最終規(guī)則，相關(guān)實(shí)施措施將僅針對(duì)高度敏感的技術(shù)和產(chǎn)品領(lǐng)域的投資，排除下述相關(guān)“例外交易”（excepted transaction），不在“受轄交易”的定義范圍內(nèi)：

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最后，該最終規(guī)則規(guī)定了國家利益豁免的條件和程序要求，即美國財(cái)政部長在與美國商務(wù)部長、國務(wù)卿以及相關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人協(xié)商后，可酌情決定某受轄交易可以豁免該最終規(guī)則部分規(guī)則的適用。

三、受轄交易相關(guān)主體-主體分析

（一）美國人（U.S. persons）

本規(guī)則的義務(wù)主體為“美國人”，包括美國公民、合法永久居民、根據(jù)美國或美國管轄區(qū)內(nèi)的任何法律組建的實(shí)體，包括任何此類實(shí)體的外國分支機(jī)構(gòu)，以及在美國境內(nèi)的任何人。其主要義務(wù)為：

（1）向美國財(cái)政部報(bào)告其每筆應(yīng)申報(bào)的交易，并提供涉及受轄外國人的交易信息；以及

（2）禁止直接或間接參與涉及受轄外國人的禁止類交易。

此外，美國財(cái)政部還要求美國人對(duì)“受控外國實(shí)體”（Controlled foreign entity）承擔(dān)義務(wù)，包括：

（1）向美國財(cái)政部申報(bào)關(guān)于“受控外國實(shí)體”進(jìn)行的任何交易的信息；

（2）采取一切合理措施阻止“受控外國實(shí)體”參與禁止類交易。

本次最終規(guī)則明確了“受控外國實(shí)體”的定義，包括：

1）由美國人作為其母公司，即美國人直接或間接持有該實(shí)體50%以上的投票權(quán)益或?qū)Χ聲?huì)的投票權(quán)；

2）美國人擔(dān)任該實(shí)體的普通合伙人、管理成員或擁有同等職位；

3）若該實(shí)體為集合基金，則美國人作為該基金的投資顧問。

同時(shí)，最終規(guī)則明確禁止任何以規(guī)避目的而進(jìn)行任何共謀以及旨在逃避、具有逃避目的、導(dǎo)致違反或試圖違反該行政令或條例的任何行動(dòng)，禁止美國人在明知的情況下以規(guī)避的方式開展（knowingly directing）交易。

對(duì)于主觀意識(shí)的判斷，美國財(cái)政部采用類似《出口管理?xiàng)l例》（EAR）中的知曉標(biāo)準(zhǔn)（Knowledge Standard），基于美國人對(duì)相關(guān)交易情況的明知或應(yīng)知來認(rèn)定其義務(wù)。其中，“知曉”（Knowledge）指對(duì)某種情況的認(rèn)知，包括“實(shí)際知曉”（actual knowledge）、“高度認(rèn)識(shí)”（an awareness of a high probability）或“有理由知曉”（reason to know），不僅包括積極了解情況存在或極有可能發(fā)生，而且還包括對(duì)其存在或未來發(fā)生的高概率可能性的認(rèn)知。

在特定交易發(fā)生時(shí)，美國人是否知曉特定事實(shí)或情況，將根據(jù)美國人通過合理、審慎的調(diào)查所掌握或本應(yīng)掌握的信息進(jìn)行評(píng)估。這意味著，根據(jù)公開可獲得的信息和適當(dāng)盡職調(diào)查所獲信息，美國人需要知曉或者應(yīng)當(dāng)合理地知曉，其涉及“受轄外國人”的交易是否受到管轄。

（二）受轄外國人（Covered foreign person）/受關(guān)注國家的主體（Person of a country of concern）

美國人被禁止或應(yīng)當(dāng)向美國財(cái)政部申報(bào)與“受轄外國人”所進(jìn)行的投資交易。

最終規(guī)則將“受轄外國人”（Covered foreign person）定義為：（1）從事受轄活動(dòng)（covered activity）的受關(guān)注國家的主體；（2）直接或間接持有上述（1）中主體董事會(huì)席位、表決權(quán)、股權(quán)或任何合同權(quán)力，以控制該等主體的任何主體。

最終規(guī)則將“受關(guān)注國家的主體”（Person of a country of concern）定義為：（1）美國之外的受關(guān)注國家的公民或永久居民；（2）根據(jù)受關(guān)注國家的法律組建或主要營業(yè)地點(diǎn)、總部或注冊(cè)地在受關(guān)注國家的實(shí)體；（3）受關(guān)注國家的政府（包括任何政治分支、政黨、政府機(jī)構(gòu)或部門）或者該等國家的政府擁有、控制或指揮的任何主體、代表該等國家的政府行事的任何主體；或（4）上述主體單獨(dú)或合計(jì)、直接或間接持有不少于50%的權(quán)益（包括未行使的表決權(quán)、董事會(huì)表決權(quán)或股權(quán)）的實(shí)體。

四、申報(bào)義務(wù)合規(guī)分析

（一）申報(bào)的前置條件

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在上述三種情況下，美國人需遵守規(guī)定程序，按時(shí)向美國財(cái)政部提交完整準(zhǔn)確的材料，并保存記錄，如提交后發(fā)現(xiàn)材料遺漏或不準(zhǔn)確的，應(yīng)立即向財(cái)政部申報(bào)。

如符合第三項(xiàng)前置條件，所涉交易屬于應(yīng)申報(bào)交易或禁止類交易，則美國人申報(bào)時(shí)應(yīng)提交相關(guān)材料，解釋為何在交易時(shí)沒有知曉有關(guān)事實(shí)，并描述交易前采取的所有盡職調(diào)查措施。

（二）申報(bào)程序

最終規(guī)則第850.404節(jié)規(guī)定了申報(bào)程序：

1、提起申報(bào)時(shí)需采用電子形式；

2、美國財(cái)政部可聯(lián)系已提起申報(bào)的美國人，提出與交易或遵守規(guī)則有關(guān)的問題或文件要求；

3、如符合第1項(xiàng)或第2項(xiàng)前置條件，美國人需在應(yīng)申報(bào)交易完成后30個(gè)日歷日內(nèi)提起申報(bào)；如符合第3項(xiàng)前置條件，美國人需在其知曉后30個(gè)日歷日內(nèi)提起申報(bào)；

4、美國人在交易完成前已經(jīng)提起申報(bào)，且原始申報(bào)的信息出現(xiàn)重大變更的，需在交易完成后30個(gè)日歷日內(nèi)更新申報(bào)；

5、美國人獲得先前未能獲得的信息后，需在30個(gè)日歷日內(nèi)以書面形式通知財(cái)政部。

就申報(bào)程序的相關(guān)規(guī)定而言，最終規(guī)則與擬議規(guī)則在內(nèi)容方面保持一致。

（三）申報(bào)的內(nèi)容

美國財(cái)政部擬要求美國人進(jìn)行申報(bào)的信息包括以下內(nèi)容：美國人和受轄外國人的信息、對(duì)交易的商業(yè)理由的簡要描述，以及對(duì)受轄外國人所從事的受轄活動(dòng)的討論。具體包括：

（1）提交申報(bào)的美國人代表的聯(lián)系信息，包括該代表的姓名、職務(wù)、電子郵件地址、郵寄地址、電話號(hào)碼和雇主；

（2）美國人的描述，包括名稱、主要營業(yè)地、注冊(cè)地或法律組織、公司地址、網(wǎng)站，如果美國人是實(shí)體，還包括美國人的最終所有人。

（3）美國人的中間和最終母實(shí)體的名稱、主要營業(yè)地、注冊(cè)地或法律組織，標(biāo)明美國人與美國人的任何受控外國實(shí)體的關(guān)系，并標(biāo)明受管轄的外國人和參與交易的其他相關(guān)人員；

（4）簡要說明該交易的商業(yè)理由；

（5）簡要說明美國人確定交易為受轄交易的原因；

（6）交易的狀態(tài)；

（7）以美元或等值美元表示的交易總價(jià)值，對(duì)如何確定交易價(jià)值的解釋，以及對(duì)交易對(duì)價(jià)（包括現(xiàn)金、證券、其他資產(chǎn)和債務(wù)豁免）的描述；

（8）交易完成日后，美國人及其關(guān)聯(lián)公司在受轄外國公司中的總股本權(quán)益、投票權(quán)益、董事會(huì)席位（或同等持股），包括任何未來投資協(xié)議或承諾的說明，或未來在受轄外國公司（或合資企業(yè)）中進(jìn)行投資的選擇權(quán)；

（9）受轄外國實(shí)體的信息；

（10）識(shí)別和描述由受轄外國人所從事的各種活動(dòng)，以及對(duì)受轄外國人的技術(shù)、產(chǎn)品或服務(wù)的已知最終用途和最終用戶的簡要描述；

（11）描述導(dǎo)致該實(shí)體成為受轄外國人的聲明，以及關(guān)于受轄外國人和受轄活動(dòng)的任何其他相關(guān)信息；

（12）確定生產(chǎn)任何適用產(chǎn)品的技術(shù)節(jié)點(diǎn)。

根據(jù)第3項(xiàng)前置條件進(jìn)行申報(bào)的，申報(bào)必須明確美國人在交易后實(shí)際知曉的事實(shí)或情況，解釋其在交易時(shí)為何不知曉，并描述在交易完成前所做的盡職調(diào)查措施。

美國人需保留與受轄交易相關(guān)的記錄，期限自提交申報(bào)之日起，為期10年。

如果不能提供上述信息，美國人需解釋為何其無法獲得該信息，并說明已采取哪些措施來努力獲得該信息。

較之?dāng)M議規(guī)則，最終規(guī)則對(duì)第（a）段和第（b）（3）款和第（b）（9）款進(jìn)行了修改，明確了提交財(cái)政部的申報(bào)必須準(zhǔn)確和完整，并且增加了中間母實(shí)體和最終母實(shí)體，以及與這些中間母實(shí)體和最終母實(shí)體有關(guān)的信息。

（四）申報(bào)材料的缺失或不實(shí)

任何作出陳述、聲明或提交證明文件之人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)其所述內(nèi)容存在重大遺漏或不準(zhǔn)確之處，應(yīng)立即以書面形式通知美國財(cái)政部，且此申報(bào)的提交不得遲于知悉該情況后的三十個(gè)日歷日之內(nèi)。

五、罰則

最終規(guī)則F部分和G部分規(guī)定了有關(guān)違反最終規(guī)則的罰則，內(nèi)容包括違規(guī)行為、處罰和自愿披露程序。

1、違規(guī)行為

最終規(guī)則規(guī)定了四類被視為違反最終規(guī)則的行為。該等行為包括：采取最終規(guī)則所禁止的任何行動(dòng)；未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)以規(guī)定方式采取最終規(guī)則所要求的任何行動(dòng)；在根據(jù)最終規(guī)則提交任何信息時(shí)向美國財(cái)政部作出重大虛假或誤導(dǎo)性陳述；以及任何規(guī)避行為。具體違規(guī)行為如下：

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2、處罰

最終規(guī)則G部分規(guī)定了違反本規(guī)則規(guī)定可能受到的民事和刑事處罰，以及撤資的“行政處罰”。

（1）民事和刑事處罰

美國《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（以下簡稱“IEEPA”）第206節(jié)適用于違反本規(guī)則的任何受美國管轄的主體。

根據(jù) IEEPA，自《最終規(guī)則》發(fā)布之日起，違法行為的最高民事處罰為 368,136 美元（每年根據(jù)通貨膨脹進(jìn)行調(diào)整）或違法行為交易價(jià)值的兩倍（以較高者為準(zhǔn)）。

對(duì)于故意實(shí)施、協(xié)助或教唆他人實(shí)施違反本規(guī)則行為的任何主體，一經(jīng)定罪，應(yīng)處以不超過100萬美元的罰款，對(duì)于自然人，應(yīng)處以不超過20年的監(jiān)禁，或兩者并罰。

此外，任何人向美國政府隱瞞或掩蓋重要事實(shí)、作出重大虛假或誤導(dǎo)性陳述，均應(yīng)根據(jù)《美國法典》第18編（Title 18, United States Code）處以罰款或不超過5年的監(jiān)禁，或兩者并罰。

（2）撤資

除民事處罰和刑事處罰外，G部分第850.703節(jié)規(guī)定，美國財(cái)政部長可以根據(jù)IEEPA采取任何授權(quán)的行動(dòng)，以使任何被禁止的交易無效、作廢或以其他方式要求撤資。

3、自愿披露程序

最終規(guī)則規(guī)定了自愿自我披露程序。任何可能構(gòu)成違反本規(guī)則規(guī)定的行為人，均可向美國財(cái)政部自愿披露該行為。美國財(cái)政部將考慮任何自愿自我披露的提交情況和及時(shí)性，以確定對(duì)任何違規(guī)行為的適當(dāng)回應(yīng)。行為人向美國財(cái)政部自愿披露必須采取書面形式，描述可能構(gòu)成違規(guī)的行為和每個(gè)相關(guān)人員的身份信息。

六、結(jié)語

從國際投資監(jiān)管環(huán)境看，美國此次最終規(guī)則的發(fā)布，創(chuàng)造性地設(shè)立了由美國財(cái)政部、商務(wù)部、國務(wù)院、司法部等聯(lián)邦機(jī)構(gòu)代表組成的多部門聯(lián)合對(duì)華投資審查的系統(tǒng)性機(jī)制，補(bǔ)充了國家安全審查的監(jiān)管工具庫，由原來的單向外資審查改為雙向投資審查，未來不排除美國將投資限制擴(kuò)大到更多的領(lǐng)域，如生物技術(shù)領(lǐng)域等。此外，美國或?qū)⒁笃錃W洲和亞洲盟友采取類似措施限制對(duì)華投資，增加更多國際資本對(duì)華限制。

我們建議涉及半導(dǎo)體和微電子、量子信息技術(shù)以及人工智能領(lǐng)域的企業(yè)對(duì)照企業(yè)本身所涉的技術(shù)和產(chǎn)品類別和技術(shù)指標(biāo)是否落入管轄范圍，及時(shí)分析合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，通過各種措施降低相關(guān)監(jiān)管政策對(duì)企業(yè)投融資業(yè)務(wù)的影響。此外，從合規(guī)角度提醒中國企業(yè)，在配合美國人申報(bào)相關(guān)境內(nèi)項(xiàng)目信息以及產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)和重要行業(yè)信息的情形下，全面評(píng)估中國法下數(shù)據(jù)出境或國家安全的潛在影響，根據(jù)中國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行中國法下的相關(guān)申報(bào)和審批。

[注]?

[1]?目前包括中國（包括香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)）。

[2] 3A090 集成電路技術(shù)指標(biāo)如下：

a. 除易失性存儲(chǔ)器外，所有輸入和輸出的總雙向傳輸速率達(dá)到或可編程達(dá)到600 Gbyte/s 或以上的集成電路，以及下列任何一種集成電路：

a.1. 一個(gè)或多個(gè)執(zhí)行機(jī)器指令的數(shù)字處理器單元，其每個(gè)操作的位長乘以以 TOPS 為單位的處理性能，所有處理器單元的總和為 4800 或以上；

a.2. 一個(gè)或多個(gè)數(shù)字 "原始計(jì)算單元"，但不包括執(zhí)行與計(jì)算 3A090.a.1 的 TOPS 有關(guān)的機(jī)器指令的單元，其每個(gè)運(yùn)算的位長乘以所有計(jì)算單元合計(jì)的 TOPS 處理性能，等于或大于 4800；

a.3. 一個(gè)或多個(gè)模擬、多值或多級(jí) "原始計(jì)算單元"，其處理性能以 TOPS 乘以 8 計(jì)算，所有計(jì)算單元的總和為 4800 或以上；或

a.4. 按 3A090.a.1、3A090.a.2 及 3A090.a.3 計(jì)算的總和達(dá)4800 或以上的任何位數(shù)處理器單元及'基本計(jì)算單元'的組合。

[3] “集成電路的制造”（Fabrication of integrated circuits）的定義為：在半導(dǎo)體材料晶圓上形成晶體管、聚酰胺電容器、非金屬電阻器和二極管等器件的過程。

[4] 特定合資企業(yè)指“美國人”與受關(guān)注國家的人員組建的合資企業(yè)，無論該合資企業(yè)位于何處，且該美國人在組建該合資企業(yè)時(shí)知道該合資企業(yè)將從事或計(jì)劃從事受轄活動(dòng)。

代思濃

北京辦公室? 合規(guī)與政府監(jiān)管部

張超

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